Empresa de Cereales Para Niños Contra México y el Uso Corporativo de Solución de Controversias Entre Inversores y Estados Para Influir en la Formulación de Políticas
Publicación traducida de la versión original en inglés por Allan Aringo. See the original English language version of this post here.
En septiembre, una empresa de cereales para niños amenazó con demandar a México por la adopción de una normativa de envasado de alimentos. Los detalles de la demanda, incluida la identidad de la empresa, siguen siendo desconocidos. Lo que sabemos sobre el caso arroja luz sobre una tendencia de uso corporativo de la solución de controversias entre inversores y Estados para bloquear las medidas de salud pública, dar forma a las normas que rigen su conducta, y potencialmente frustrar el desarrollo sostenible y la realización de los derechos humanos.
Esfuerzos empresariales para detener la regulación del etiquetado de alimentos en México
La comercialización de alimentos ultra procesados por parte de la industria alimentaria ha tenido un éxito increíble en México. Los niños en edad preescolar reciben cerca del 40% de sus calorías de alimentos ultra procesados. En los últimos 40 años, la dieta mexicana se ha orientado hacia productos con alto contenido de azúcar, sal y grasa, y actualmente, las enfermedades no transmisibles asociadas a dietas poco saludables se encuentran entre las principales causas de mortalidad en el país. Mientras tanto, las enfermedades crónicas relacionadas con la dieta han exacerbado la vulnerabilidad al COVID-19, contribuyendo a más de 284.000 muertes confirmadas por COVID hasta el 25 de octubre de 2021.
En respuesta a estas preocupaciones de salud relacionadas con la dieta, en marzo de 2020, México modificó un reglamento de envasado de alimentos llamado NOM-51. La enmienda establecía que, a partir de abril de 2021, se prohibiría que ciertos productos poco saludables pusieran en sus envases personajes infantiles, animaciones y otros materiales de marketing específicamente diseñados para atraer y establecer hábitos poco saludables entre los niños pequeños.
Académicos, expertos y defensores de la salud pública y organizaciones de la sociedad apoyaron estas nuevas normas de etiquetado respaldadas por la investigación. Unos requisitos de etiquetado similares adoptados en Chile han conseguido reducir las compras de bebidas azucaradas. Por el contrario, la estrategia adoptada anteriormente en México, más suave y respaldada por la industria, de mostrar la información nutricional en forma de "Cantidades Diarias Orientativas" (CDO) había producido resultados decepcionantes.
Para adoptar la NOM-51, los proponentes tuvieron que superar la intensa presión de la industria alimentaria. Según un informe de científicos del Instituto Nacional de Salud Pública de México, “los esfuerzos de la academia y la sociedad civil para cambiar las CDO fueron bloqueados constantemente para proteger los intereses de la industria alimentaria transnacional con estrategias comunes utilizadas para interferir en las políticas de salud pública. Estas estrategias han sido ampliamente documentadas e incluyen el cabildeo agresivo, el marketing, la manipulación de la opinión pública, el descrédito de los hallazgos científicos, la exageración de la importancia económica de la industria, la financiación de organizaciones profesionales de la salud y la amenaza a la integridad de los procesos de toma de decisiones, entre otras.” Otro grupo de investigadores también reconoció la actividad política corporativa de la industria alimentaria como “uno de los principales obstáculos para el desarrollo de políticas de salud pública.”
Sin embargo, incluso después de haber adoptado con éxito la nueva medida, la batalla no ha terminado. Después de haber perdido dos impugnaciones contra la NOM-51 ante los tribunales mexicanos los actores de la industria alimentaria con un gran interés en el status quo, están empleando otra táctica para presionar al gobierno para que abandone sus medidas de salud pública.
Empresa de cereales contra México y las apuestas por el desarrollo sostenible de la SCIE
En septiembre de 2021, un “fabricante no identificado de cereales para niños” notificó a México que invocaría las protecciones del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá (USMCA) para impugnar la NOM-51 ante un tribunal arbitral.
El arbitraje inversor-Estado, a menudo denominado solución de controversias entre inversores y Estados (SCIE), es un mecanismo establecido en virtud de los tratados de libre comercio (TLC) y otros tratados internacionales, que permite a los inversores privados demandar directamente a los gobiernos, alegando que éstos han violado las obligaciones que les imponen los tratados al interferir indebidamente en los planes de negocio y los beneficios de las empresas. Aunque no se sabe mucho sobre la amenaza, se pueden hacer algunas generalizaciones sobre lo que está en juego. Por ejemplo, en promedio la defensa de las demandas de SCIE les cuesta a los gobiernos 5 millones de dólares por caso; y de 2017 a 2020, los tribunales ordenaron a los gobiernos pagar un promedio de 315,5 millones de dólares cada vez que fueron demandados con éxito. La amenaza de SCIE puede hacer que los gobiernos estén menos dispuestos a adoptar, mantener o aplicar medidas de interés público. Las demandas de SCIE, especialmente si tienen éxito, pueden aumentar significativamente los costos de las medidas políticas, con implicaciones tanto presupuestarias como distributivas. La SCIE, por tanto, proporciona a las empresas una poderosa herramienta adicional en su arsenal para frustrar las medidas sanitarias que amenazan su crecimiento y rentabilidad.
Además, esta amenaza de demanda contra México puede enviar una poderosa señal de advertencia a otros países; la ley de México, como se ha señalado anteriormente, se inspiró en una ley similar de Chile, y también existen similares normas de etiquetado frontal en otros países latinoamericanos como Colombia, Perú, Uruguay y Brasil. Ahora estos y otros países que se plantean adoptar y aplicar leyes similares podrían pensárselo dos veces.
Esta estrategia de SCIE no es nueva. La empresa alimentaria en el presente caso puede estar tomando prestado el libro de jugadas de la industria del tabaco. Para detener la difusión de los requisitos de empaquetado estandarizado o sencillo que han demostrado ser eficaces para reducir el consumo de tabaco, las empresas tabacaleras emplearon una estrategia múltiple a principios de los años 90 que incluía enmarcar las medidas de empaquetado como violaciones de los tratados de inversión, y amenazar con demandas legales y daños a la reputación de los gobiernos que adoptaran tales medidas. Las empresas tabacaleras advirtieron que las normas de empaquetado darían lugar a demandas SCIE y a “impugnaciones legales que costarían ‘millones en honorarios legales’ y costes procesales. También subrayaron que perder en el arbitraje supondría ‘miles de millones en indemnizaciones.'”
Estas no eran amenazas vacías. Philip Morris impugnó las leyes de envasado de Australia y Uruguay en un arbitraje. Aunque Philip Morris no prevaleció formalmente en ninguno de estos casos, las impugnaciones costaron a esos gobiernos casi 40 millones de dólares australianos en honorarios legales y lograron retrasar o impedir medidas similares en otros países hasta el día de hoy. Para Philip Morris y otras empresas tabaqueras, estos efectos indirectos probablemente constituyeron una "victoria," y parece que las empresas de otros sectores -como los cereales azucarados - tomaron nota.
La reforma del sistema SCIE
Los Estados que forman parte de los tratados que dan a los inversores la oportunidad de utilizar la SCIE tienen oportunidades y obligaciones para evitar el uso abusivo de esta poderosa herramienta. Como mínimo, los Estados pueden garantizar la transparencia en torno a las demandas de SCIE, incluyendo los esfuerzos de los gobiernos para responder y resolver esas demandas. También pueden negociar o enmendar los tratados para limitar los tipos de demandas que los inversores pueden presentar. De hecho, después de que Philip Morris demandara a Uruguay y Australia, los tratados posteriores añadieron disposiciones para evitar casos similares de SCIE en el futuro. Cuando se presentan demandas, el Estado de origen del inversor también tiene la capacidad de aclarar a los tribunales que el tipo de demanda que el inversor está presentando no es el tipo de demanda para el que los tratados fueron diseñados.
Más allá de los esfuerzos para proteger o detener los abusos particulares presentados por casos específicos, los Estados pueden tomar medidas más holísticas para garantizar que sus TLC y otros tratados no tengan sistemas como el SCIE que permitan a los intereses privados tener una influencia indebida sobre la ley de manera que pueda ser perjudicial tanto para los resultados de la formulación de políticas, como para la confianza en los procesos políticos. Esto puede hacerse a través de acciones factibles para poner fin a los tratados, o para eliminar la SCIE de los mismos.
Hacia estrategias y tácticas de litigio corporativo más responsables
Incluso si los Estados no reforman el sistema de SCIE, las empresas tienen la responsabilidad de evitar abusar del sistema de manera que se socaven los derechos humanos y la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).
El papel de las empresas en la consecución de los ODS y sus responsabilidades en virtud de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (PRNU) no se limitan a lo que las empresas producen o a cómo lo producen. También se extienden a otras dimensiones de las actividades empresariales, incluida la forma en que las empresas utilizan la SCIE y otras herramientas de litigio y arbitraje para dar forma a las reglas del juego. Las diversas formas en que las empresas influyen en la elaboración de políticas y en su aplicación, actuando solas o colectivamente a través de asociaciones comerciales, pueden tener importantes repercusiones en los resultados medioambientales, sanitarios y sociales. Estas actividades pueden ser un factor determinante para que el mundo alcance o no los ODS.
Las empresas tienen un papel que desempeñar en la consecución del ODS 16, que incluye el acceso a la justicia para todos, y la creación de instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles. Las demandas de SCIE están en desacuerdo con la conducta empresarial responsable según las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (Parte II(A)(5)) porque facultan a las empresas a buscar "exenciones no contempladas en el marco legal o regulatorio." Los PRNU aclaran la responsabilidad de las empresas (1) de "esforzarse por lograr la coherencia entre su responsabilidad de respetar los derechos humanos y las políticas y procedimientos que rigen sus actividades y relaciones comerciales más amplias", incluyendo "las actividades de cabildeo cuando los derechos humanos están en juego", y (2) de no "socavar la capacidad de los Estados para cumplir con sus propias obligaciones en materia de derechos humanos, incluso mediante acciones que puedan debilitar la integridad de los procesos judiciales", lo cual es un impacto inherente a las demandas de SCIE de las empresas. Esto se debe a que hacen uso de “sistemas jurídicos paralelos y desiguales,” y a veces revisan decisiones legales de los tribunales nacionales que no son deficientes, pero que simplemente son desfavorables para las empresas.
Los casos de SCIE y su resolución pueden tener efectos potencialmente corrosivos sobre los procesos políticos, las instituciones y la representación democrática en general. Debido a la escala y a la naturaleza sistémica de esta forma de influencia empresarial, es necesario prestar más atención al uso que hacen las empresas de la SCIE como su herramienta privilegiada y poderosa para influir en la ley. Se trata de una cuestión que trasciende el contexto político pertinente - ya sea en relación con la nutrición, la regulación del tabaco u otras cuestiones - y plantea preocupaciones sistémicas más amplias sobre la captura corporativa, la influencia corporativa indebida sobre la ley y la desigualdad ante la ley.
En el Marco de Cuatro Pilares de CCSI, desarrollado con la Red de Soluciones para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, hemos elaborado las expectativas para la debida diligencia de las empresas alimentarias en sus propias actividades de litigio. Esto incluye la expectativa de que las empresas se aseguren de no iniciar estas batallas legales para dar forma a las reglas de manera que frustren el desarrollo sostenible y la realización progresiva de los derechos humanos, y que dirijan a sus asesores legales para que se involucren en prácticas de litigio responsables en línea con los compromisos de sostenibilidad y las responsabilidades de derechos humanos de la empresa.
Los bufetes de abogados también tienen su propio papel. Estos despachos del sector privado, al igual que las empresas a las que representan, tienen responsabilidades en virtud de los PRNU. En el caso de los bufetes de abogados, esto significa, entre otras cosas, garantizar que no facilitan ni impulsan los esfuerzos para distorsionar la ley de manera que se socaven los derechos humanos. Los bufetes de abogados pueden asegurarse de actuar de acuerdo con esas responsabilidades cuando, por ejemplo, consideran si aconsejan a sus clientes que presenten demandas de SCIE, y deciden si representan a la empresa en su demanda de SCIE.
Las partes interesadas dentro de las empresas, así como las partes interesadas externas, como los responsables políticos, la sociedad civil, los financiadores y los clientes, tienen un papel que desempeñar en el aumento del escrutinio y la responsabilidad de esta dimensión de la conducta empresarial. El uso que hacen las empresas de SCIE podría y debería, por ejemplo, integrarse como un factor clave en las evaluaciones de sostenibilidad o en las calificaciones ASG de esas empresas.
El camino a seguir para la NOM-51 de México
Las empresas procesadoras de alimentos tienen responsabilidades claras en virtud del derecho internacional de los derechos humanos y, si no las respetan, socavan la realización de los derechos humanos y el logro de los ODS. Impugnar la medida de salud pública mexicana NOM-51 a través del SCIE constituye un abuso de poder empresarial a costa de la salud de los niños.
Incluso mientras esperamos más detalles sobre este caso, está claro que este uso del sistema SCIE supone un riesgo para el desarrollo sostenible y los derechos humanos.
Los Estados tienen la oportunidad de abordar estos riesgos reformando el sistema SCIE. Aunque no tomen medidas, las empresas no deberían abusar de este sistema. Deben respetar las leyes de salud pública de los países, no tratar de reescribirlas.